第五版

如何正确约定民间借贷中的违约金

       案情：2007年12月16日，被告周某因购车向原告张某借款5万元，约定借款利率为银行同期贷款利率，未约定还款时间。后原告张某要求被告周某返还借款，周某至09年4月18日还款4万元，余款经催要，周某于09年12月27日为原告出具保证书，保证余款1万元及借款利息于2010年1月1日前还清，如到期不付，愿承担违约金5千元。09年12月31日，周某未按期归还借款本金及利息，张某遂起诉，诉求法院判令周某偿还借款1万元及利息，以及违约金5千元。被告在答辩时提出违约金过高，请求法院减少。
       分析：本案的二个焦点问题：1、借款合同能否设立违约金。2、借款合同的违约金数额有无限制。
       一、关于借款合同有无违约金有二种意见：
        一种意见认为，借款合同是一种特殊的合同，它的对象是货币，如果借款人不按期返还借款，出借人所遭受的损失只能是借款利息。并且《合同法》第207条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”由此可见，对于借款人不按期返还借款的，只规定了逾期利息这一种形式。因此，本案中5千元的违约金条款无效，对于原告的诉讼请求不予支持。
       另一种意见认为，《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中周某已经违反约定，自然应当承担违约责任。第207条所规定的，“应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”本身就是一种违约条款，逾期利息即是违约金。至于违约金是以哪种形式出现，因为国家法律并没有禁止以确定数额的方式支付违约金，按照意思自治的原则，该种方式自然是可行的。
       二、关于借款合同的违约金数额有无限制也有二种意见：
       第一种意见认为，既然国家法律法规对违约金的数额没有禁止性规定，那么根据意思自治的原则，双方约定的5千元违约金是合法有效的。
       第二种意见认为，双方在2009年12月27日签订保证书中约定2010年1月1日前归还。从保证书的签订到履行，只有4天的时间，同期的银行贷款利率极低，如果以4天计算的话，本金1万元利息不过几元，而保证书约定为5千元，显失公平。因此，对本案的违约金条款不能完全支持。《合同法》第114条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，本案的违约金最多不能超过银行同期贷款利率的四倍。
       本案法院最后对以上两个焦点问题都采纳了第二种观点，即借款合同中约定的违约金不得超过国家的禁止性规定。民间借贷的快捷、方便伴随着其巨大的风险，也决定了它的贷款利率大于银行利率。如果不对民间借贷加以规范，放纵高利贷、“驴打滚”的发展，会导致借款人由于高额利息无力偿还，严重扰乱金融市场秩序，滋生各种犯罪活动。因此，国家对于民间借贷是以支持和规范的态度对待。《合同法》第211条也规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”如果纵容本案中该种违约金的出现，会导致《合同法》第211条对高利贷的禁止性规定失效。
（法律事务二部）